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C'est effectivement une opinion parmi d'autres. D'autres auteurs ont exprimé un avis plus nuancé sur la question - voire notamment Maître Arnaud Diméglio dans ses commentaire de l'affaire KELJOB, ou l'analyse de Maître Thibault Verbiest ou celle du "framing" de Lionel Thoumyre, et l'analyse de Anne Giraudel, ou encore à l'article de la revue Expertises mis en ligne par FG associés (point I1 en particulier).
Il est par ailleurs normal que des opinions différentes naissent sur le sujet. C'est aussi par un dialogue argumenté et la confrontation de ces opinions que le droit et la jurisprudence avanceront sur ces aspects.
En tout état de cause, une affirmation telle que "un lien hypertexte n'est autorisé que s'il renvoie directement à la page d'accueil" semble très péremptoire en ce qu'elle s'avère d'une portée beaucoup trop générale. Elle souffre pour le moins la discussion.
Il est probable que c'est la première décision dans l'affaire Keljob qui a généré cette position.
Mais une unique décision de justice (plus ou moins diversement commentée par ailleurs) empêcherait-elle d'avoir une opinion différente ?
Par ailleurs, la récente décision de la cour d'appel intervenue depuis sur cette même affaire a certainement permis de remettre quelques pendules à l'heure.
Pour l'instant, le fait est que :
- Nous n'avons guère de décisions sur le sujet en France,
- la seule qui ait condamné des "liens profonds"(sic) est celle en référé sur l'affaire Keljob,
- elle concerne quand même à une situation d'espèce plus complexe que le simple "lien profond",
- il s'agit d'une décision de juridiction du premier degré,
- elle ne saurait avoir la même portée que des décision de Cour d'appel ou de Cassation
- pour l'instant on peut aussi bien qualifier cette décision d'"isolée" en l'absence de dizaines de décisions sur le sujet qui formeraient se qu'on appelle LA Jurisprudence.
-et accessoirement en appel ladite décision a été infirmée
Ceci étant rappelé, je pense devoir recadrer mon propos initial qui était: "je ne vois pas en quoi il y a lieu de considérer que les liens profonds sont interdits par principe en droit français".
Je me situe bien dans le cadre général des "liens hypertextes", qu'ils soient de premier degré, vers des pages d'accueil, ou dits "profonds" vers une sous-page d'un cite cible.
Je ne me situe pas dans le contexte dit du "framing" ou encore du "in line linking", qui constitue une technique de récupération et de représentation d'un contenu de site tiers, imbriqué dans une page du site "récupérateur", sans que le visiteur à qui on présente (= véritable représentation ici) ce contenu dans une nouvelle fenêtre ait bien conscience que ce contenu provient d'un site tiers. Une telle pratique PEUT effectivement causer un dommage et être sanctionnée par le droit d'auteur (ou aussi par le biais de la concurrence déloyale en cas d'activité économique liée). Or dans la décision en référé de l'affaire KELJOB c'est plus ce genre de pratique qui était visé que le simple hyperlien, même profond. ( A noter par ailleurs que KELJOB a contesté avoir usé de cette pratique et me semble-t-il renvoyait bien vers la page du site cible par recours à un hyperlien).
En tout état de cause, entre le recours à des hyperliens qui renvoient vers un site tiers et les techniques de récupération avec représentation du contenu d'un site tiers, la différence est tout de même non négligeable.
En effet, le lien hypertexte, (qu'il soit vers une page d'accueil ou une sous-page plus ou moins profonde d'un site cible) renvoie dans tous les cas vers le site cible. Le visiteur quitte clairement le site indicateur et se retrouve sans équivoque face à une page du site cible, laquelle page est tout de même bien mise en ligne au public ! Le site cible a donc pour le moins donné son consentement à l'accès de cette page. Dans le cas contraire, il ne peut s'en prendre qu'à lui-même faute d'en avoir réservé et verrouillé l'accès par un mot de passe comme c'est couramment le cas lorsque cela a un caractère confidentiel ou payant.
C'est tout le web qui perd la majeure partie de son intérêt
En outre, force est de reconnaître que pour accéder à cette page d'un site cible, le visiteur doit bien quelque part, tôt ou tard, indiquer à son logiciel de navigation, au besoin par saisie à la main, l'adresse url de ladite page cible que l'auteur entend faire visiter puisqu'il la met en ligne au public. Mais si on n'a pas le droit de donner par hyperlien des adresses de pages précises au sein d'un site, c'est tout le web qui perd la majeure partie de son intérêt. Comment le visiteur s'y retrouvera-t-il s'il doit chaque fois explorer le contenu d'un site en entrant par la page d'accueil pour retrouver l'info dont on lui signale par ailleurs qu'elle y existe ? Poussons l'absurde un peu plus loin : Prenons le cas où cette url d'une page bien particulière d'un site est diffusée par la presse papier. Saisir l'url cible sur son navigateur n'est apparemment considéré par personne comme répréhensible.... En revanche, l'écriture de cette même url (l'hyperlien) sur une page web au lieu d'un support papier, ce qui permet de produire, d'un simple clic, strictement les mêmes effets que la saisie de cette adresse url par le logiciel de navigation, ceci serait, par principe, prohibé en tout état de cause ? Quelque part cela heurte, non?
Condamné pour avoir fourni une adresse?
Et quid de la presse qui aura donné cette même adresse sur support papier ? Elle serait elle aussi en infraction pour avoir "reproduit" (?) ou "représenté" (?) le "contenu" (?) d'une page d'un site cible, alors qu'elle n'a fait que fournir une "adresse", un panneau indicateur plus ou moins précis ? Peut-on raisonnablement considérer que le droit français opère une telle distinction selon le type de support de ces "adresses" ? Ainsi, selon que l'on indiquera une adresse url oralement ou sur papier ou au contraire sur support informatique tel que disquette, CD-rom, sur un mail ou sur une page de site web, l'on sera affranchi ou condamné...
Un hyperlien, qu'il soit de page d'accueil ou profond, ne constitue ni plus ni moins qu'une ADRESSE, un vulgaire panneau indicateur constitué de caractères alphanumériques. C'est une simple "référence", une invite à aller voir ou entendre telle chose à tel endroit. Que cette référence soit plus ou moins précise ou détaillée n'y change rien. En droit français une référence à un contenu ne vaut pas représentation de ce contenu; c.à.d. l'oeuvre au sens du droit d'auteur.
Regardons par ailleurs quelques conséquences d'un principe aussi restrictif que l'interdiction des liens profonds.
Prenons le cas d'une procédure judiciaire où on examinerait la "légalité" de présentation d'une adresse url (un hyperlien) pointant vers une sous-page quelconque d'un site tiers (un hyperlien profond), ladite page étant librement accessible au grand public.
Les avocats devront bien mentionner dans leur conclusions cette fameuse adresse... Ce faisant ils vont eux-mêmes faire référence à cette fameuse sous-page. Ce serait illégal ?. Le juge ne pourrait mentionner la fameuse adresse dans les attendus de sa décision ? Une décision de condamnation pour établissement de "lien profond", sans pouvoir savoir quel était au juste ce fameux lien profond, cela pourrait constituer un joli motif pour attaquer la décision, non ? Et si la décision mentionne le fameux lien profond, on ne pourrait jamais la publier sur le web car cela réitérerait la faute qui vient précisément d'être condamnée ?
A vos claviers Mesdames et Messieurs les journalistes ...
Quand à la presse : Elle aurait alors interdiction absolue de citer dans ses éditoriaux sur papier ou sur le net cette étrange adresse, laquelle adresse continue néanmoins d'exister au vu et au su du grand public, mais à laquelle il est interdit de toute façon de faire référence parce qu'elle serait "profonde".
Vous avez dit Liberté d'Expression ? Que nenni Messieurs les Journalistes.
Détrompez-vous. Vous avez le droit de faire ceci :
"allez voir la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 à :
http://www.legifrance.gouv.fr/
... et débrouillez-vous pour la trouver."
Mais vous n'auriez pas le droit de faire ceci :
"allez voir la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 à :
http://www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/const01.htm"
A vos claviers Messieurs les Journalistes...Il va falloir défendre nos libertés.
A considérer les effets d'une position aussi restrictive : personne ne pourrait donc, par principe, donner sans autorisation du site cible, aucune référence par hyperlien vers des sous-pages de site mais uniquement vers des pages d'accueil ?
Personnellement je doute qu'une telle position tienne longtemps. Ne serait-ce que parce-que cela signifierait une diminution considérable de tout l'apport des moteurs et métamoteurs de recherche et que c'est justement la précision du lien profond qui fait la richesse du Net, sa facilité d'utilisation et son intérêt...
Traitement legal ou contractuel ?
Par ailleurs, au-delà de cet aspect LEGAL de la chose, on peut noter noter une certaine tendance au traitement CONTRACTUEL du pointage de pages par hyperliens.
Certains détenteurs de sites croient en effet pouvoir limiter expressément le droit des tiers à pointer par hyperlien vers des sous-pages de leur site, voire même sur leur page d'accueil, sans autorisation expresse de leur part.
On trouve parfois ce genre de mentions dans des "conditions générales d'utilisation" du site, ou dans des rubriques "informations légales" (sic).
Tenter d'imposer ainsi une autorisation préalable du site visé pour écrire un lien qui mène vers la page d'accueil ou une sous-page dudit site, cela semble cependant inapplicable juridiquement, du moins tant que ce n'est pas expressément et contractuellement accepté, le contrat tenant alors lieu de loi pour les parties
Mais une telle acceptation devra alors être formalisée et il conviendra d'en conserver une trace, identifiant notamment le visiteur.
Dans le cas contraire, cela posera indubitablement un sérieux problème de preuve à la fois d'identification du visiteur et de son acceptation de ces conditions générales.
A défaut de preuve de la connaissance et de l'acceptation d'une telle stipulation, cela sera réputé non accepté.
L'argumentation d'acceptation implicite des conditions générales d'utilisation du site ne saurait valoir dès lors qu'elles sont souvent dans une unique page du site et qu'on peut visualiser toute autre page du site et le quitter sans avoir eu connaissance desdites conditions générales. Celui qui établit ensuite un hyperlien vers une page du site ne saurait se voir opposer ces conditions générales inconnues de lui. Et au demeurant, en aurait-il pris connaissance, qu'il aurait encore la possibilité de les refuser, surtout s'il n'a pu les examiner au début de son entrée sur le site.
Le seul moyen de contractualiser valablement de telles conditions d'utilisation du site serait de forcer le visiteur à lire et accepter lesdites conditions avant de lui permettre d'accéder à toute autre page et ceci à chaque visite si le visiteur n'est pas identifié et reconnu.
En fait, si un titulaire de site entend réellement exercer un tel contrôle sur d'éventuels liens pointant vers son site, il lui faudrait commencer par en restreindre l'accès par un mot de passe au lieu de le mettre en ligne publiquement.
Peut-on en effet raisonnablement exposer ses oeuvres au balcon et ensuite interdire aux passants de les pointer de l'index ?
Et que dire de tous les annuaires professionnels qui répertorient des entreprises existantes ? Que ces annuaires professionnels soient sur papier ou, de nos jours, sur support électronique ne change rien au droit applicable.
En conclusion, à ce jour, que ce soit pour des liens vers des pages d'accueil ou vers des sous-pages, la loi française n'interdit pas par principe de les établir, ni n'impose une autorisation préalable du site ciblé. Contractuellement, ce serait envisageable mais dans des conditions telles qu'il est douteux que cela se répande.
Et si sous certaines circonstances particulières, des abus venaient à naître de par le simple établissement d'hyperliens (profonds ou vers page d'accueil ), avec un préjudice à la clé, gageons que les victimes sauront trouver dans l'arsenal juridique français suffisamment de voies de droit (concurrence déloyale, parasitisme, etc) pour qu'on n'ait pas besoin d'une interdiction générale supplémentaire.
Quand à la jurisprudence : elle se forme à peine sur ce sujet. Laissons-lui encore un peu de temps pour dégager une certaine homogénéité.
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